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其及则好比铆钉或榫头，将主梁、桁条以及其他建筑材料连接起来，使之成为一个密不可分的整体[13]。

即使对行政管理这样的注重实践能力的工作来说，人们以为无用的人文知识和素养，往往能不经意间发挥关键的作用。职业公德和个人私德之间，并非真的可以截然分开。

公务人员的职业公德和个人私德是一个一致的、有机的整体，儒家士道关注官僚的私生活和私德、要求其具备全面的品德修养，有其可取之处，而法家吏道忠臣不必为孝子的完全漠视官僚私德的观点，显然过于绝对。总之，在处士横议的争鸣时代，儒法两家尤其是法家对其官僚理论的阐述不免带有极而论之的特点，但这不应妨碍后人在法制实践中将其融会贯通，重构出一种适应于新时代国家治理的官僚理论。要言之，必须建立一系列辅助性机制，以使基层吏员成为有保障、有尊严、有前途的职业，如此，有意仕途之人才会愿意从底层的吏员做起，宰相必起于州部的任官模式才能持续实施。(43)马克斯·韦伯：《经济与社会》(第二卷上册)，阎克文译，上海人民出版社，2010年，第1194页。明末清初顾炎武认为：所谓百官者虚名，而柄国者吏胥而已。

如两汉时官吏尚未分途，公卿多起自小吏，而人才之盛、吏治之隆，后世莫能及(49)，其后官吏分途，儒吏分流，吏员上升的渠道被堵塞，而儒生不需先为吏即可当官，结果是一方面吏强官弱，另一方面吏员因失去上升的阶梯而日益失落和堕落。这并非没有可能，盖因知识决定人之格局，而格局决定命运。当然，法官可能认为自己已经对许霆的行为进行了正面的立论，因此无须反驳辩护人的意见。

一方面他将邻人的范围予以扩大，从我们习惯的邻居扩及所有可能受你行为或产品影响的人。对此，笔者可以举一个普通法的判例来说明如何形成这种更具体的规则。在技术层面上，为了使其解释站得住脚，为了证成其结论，法官在判决书中对案件事实进行了有倾向性的剪辑，使被剪辑后的案件事实能够支持其结论。尽管如此，在笔者看来，重审对事实的描述仍然不能全面反映许霆当时的心理变化。

王彬：《司法裁决中的实质权衡及其标准》，《法商研究》2013年第6期。内容提要：信息传播技术的飞速发展，使法院的判决越来越容易为公众所知晓，其结果之一是有些判决引发了社会争议，从而在一定程度上影响了司法的公信力。

2001年3月2日晚9时43分，何鹏拿着自己的农业银行储蓄卡在建设银行自动取款机上查询余额时，发现原本只有10元的数字后面多了好几个0，使用自己的农业银行储蓄卡先后在不同的自动取款机上取款224次，一共取出42.97万元。如果这种推断成立的话，那么许霆当时的心理活动应该是：一开始是无意，在发现吐出了1，000元后是奇怪和诧异，然后有可能是一次或若干次的验证，再之后才转变为利用自动柜员机系统出错恶意提取不属于自己的钱款。因为这表明许霆在取款后心里是非常复杂和矛盾的，绝非单一的就是为了盗窃而盗窃那样简单：一方面是普通人在巨额现金诱惑面前抵抗力都很脆弱的现实常情。且该生产商知晓，如果在准备或包装商品时不尽合理注意就会给最终消费者的人身或财产造成损害，那么它就对此负有合理注意的义务。

这是一个公开、理性化的过程，也是一个对公众进行说服和教育的过程，它可以使判决更加透明、公开、公平，并提高司法的公信力。如此，是不是就可以将常理所看重的情节(如自动柜员机故障导致可以大额提款)，以适当的形式(非出于自身原因导致本人账户可以支取不属于自己的大额款项)，融入实质上是盗窃罪的刑法条文中。一个典型的例子是，当我们把监控录像中甲欺负乙的行为(原因行为)剪掉，而把乙事后的还手(结果行为)连接起来单独呈现的话，就会发现是乙在欺负甲——整个事件的真相就被颠倒了。⑨参见云南省曲靖市中级人民法院(2002)曲刑初字第66号刑事判决书。

可以想象，如果是一个并不了解案情、完全依靠法官陈述进行判断的人或机构(如审判委员会)负责裁断，它们在听到伙同得手后携款潜逃这样的表述后会怎样评价许霆的行为呢？ 相比之下，重审对于案件事实的表述则要客观得多。当然，究竟应该包括哪些事实，应该将故事追溯到过去的哪个环节，这是一个可以也需要讨论的问题。

因此，诉诸常理必定是在实质正义很难实现的案件中。于是我们看到，某些常理(如杀人偿命、欠债还钱)实际上已经被吸纳入法律，成为法律的基本原则、实在法背后的立法者原意或法学的基础性原理。

但究竟在哪里斩断这个因果关系之链并无一定之规，而只能根据个案的具体情况来定，这也为法官行使自由裁量权留下了空间，为法律之外其他因素的介入提供了机会。(21)Lochner v.New York,198 U.S.76(1905). (22)将《最高人民法院关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》[法发(2003)167号]代回到《中华人民共和国刑法》第382条形成以下规则：在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。①参见张明楷：《案件事实的认定方法》，《法学杂志》2006年第2期。二是在法官与当事人之间形成一种力量上的制约和平衡，法官的任何不当或疏忽都可能被以法律意见的形式被提出并可能被上诉，从而在体制上保证了法官不可能对案件事实有明显的剪辑——这在今天的普通法中已经从体制上升为职业伦理，无须规则的强行约束。类似的因素或原因可能还有很多，此处恕难一一列举和归纳。在原审判决书中，案件事实被表述为：2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同同案人郭安山(已判刑)到本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款，当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡(该卡内余额170多元)提取工资时，发现银行系统出现错误，即利用银行系统升级出错之机，分171次恶意从该柜员机取款共175，000元。

原因有二：(1)实质上的原因。这些描述能够在一定程度上反映出许霆取钱过程中的心理活动及心理变化，从一开始的无意，到后来的恶意，笔者认为这对许霆行为的定性和量刑有重要影响。

但无论是对案件事实进行了不客观、不中立、有倾向性的表述，还是有意无意地遗漏或忽略事实，抑或是刻意地突出先前作为原因的事实和情节，从功效上说，这些做法均可从逻辑上帮助法官证成其结论。但问题是，法官的做法违背了司法的基本常理：规则应该优先于原则而适用。

但我们也有更多的理由来减缓或要求清除这些障碍。(28)而只是在落实盗窃罪这个条文(即对许霆的行为进行认定和量刑)时形成的规则，就好比围绕一个罪名我们当下已经形成的司法解释或指导性案例中的裁判要点一样。

许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19，000元。(11)具体参见四川省泸州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决书。陈永生教授在一次讨论会上指出，于欢案一审判决对有利于于欢的三项重大事实并没有表述：一是受害人等追讨的是高利贷债务，判决书只说是索债，而高利贷是不受法律保护的，因此其追讨此种债务时所采取的各种措施没有合法依据。而很显然，如果是单纯的盗窃的话，许霆在得手后必定会立即潜逃。

第二段则是这样论证的：尽管签署条约是政府的权力，但入欧时议会也参与了此项工作。(12)参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2011年版，第144～169页。

实际上，就目前而言，无论是司法解释还是指导性案例的出台，就其结果而言都是形成了更具体更有针对性的规则。但鉴于常理经常是格言之类的概括性表述，如果直接引用就如同动辄诉诸民法中的帝王条款，故必定会有损于法律的专业性和稳定性。

而在司法实践中，司法解释的实际作用也有目共睹，对于司法解释与法律条文对个案判决的直接重要性人们也是心照不宣。(21)因此，在有些时候，司法判决还需要较之于法条更为具体的规则，而法条最好是作为寻找或形成这种更具体规则的指引或参考资料，而不是最终演绎推理的大前提。

2008年3月31日，广东省广州市中级人民法院对许霆案重审宣判，何鹏父母特意赶到广州旁听庭审，诸多媒体开始关注何鹏案。(15)参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2011年版，第144～169、193～215页。但体制问题对我们来说无法讨论，在体制允许的情况下，如果法官在解释案件事实和法律条文时能更多地站在民众常理的立场上，那就有可能降低争议判决出现的概率。从分析法学的角度看，一个典型规则的基本结构是‘事实+‘法律后果。

相应的，我们可否基于许霆案的事实和相关的常理(如各得其所、非己勿取)而形成如下规则呢？即非出于自身原因导致本人账户可以支取不属于自己的大额款项，当事人恶意支取并肆意挥霍的，判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并责令返还所提取之款项。相反，如果基于被忽略之事实提不出什么有价值的法律意见，那么说明被忽略的事实本身没有太多实质意义，被忽略也无关痛痒。

因此，当常理并未进入实在法，而它又适合于个案判断时，在司法过程中考虑甚至是吸纳常理就变得必要起来。从逻辑上讲，剪辑后的事实可能的确能够证明其结论。

一是就刑法而言，罪刑法定原则不允许在刑法之外创立新的罪名。另一方面是许霆自己的认识，实际上是一种侥幸心理——如他自己所供述的那样，如果银行查不到便据为己有，如果查到退还即可。

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